AO_421

APRILE 2020 AUTOMAZIONE OGGI 421 98 AVVOCATO AO Il distacco transazionale del lavoratore tra autenticità e fraudolenza n attuazione della nozione comunitaria di libera prestazione di servizi, così come san- cita dalla normativa UE, risulta sempre più frequente da parte delle aziende il ricorso all’istituto del distacco transnazionale al fine di perseguire particolari esigenze ope- rative e produttive dell’azienda stessa. Il distacco transnazionale è disciplinato in Europa dalle Direttive Posted Workers 96/71/CE ed Enforcement 2014/67/CE. In Italia la disciplina è regolata dal D.lgs. 17 luglio 2016, n. 136. Si configura l’ipotesi di distacco transnazio- nale quando un lavoratore, già occupato in uno Statomembro, viene temporaneamente adibito a svolgere la propria attività presso un’altra impresa o unità produttiva situata in un altro Paese UE o in un Paese extra UE, anche appartenente allo stesso gruppo, al fine di soddisfare in tal modo un interesse del datore di lavoro, il c.d. distaccante. La caratteristica principale dell’istituto ri- siede pertanto nel passaggio del potere direttivo dal c.d. distaccante, al c.d. distac- catario, cioè colui che dispone direttamente della prestazione del lavoratore presso di sé e a proprio favore a seguito dell’asse- gnazione, e che è dunque investito di tutti quei poteri finalizzati ad assicurare un’ot- timale esecuzione del lavoro da parte del soggetto. Tuttavia, titolare del rapporto di lavoro ri- mane comunque il c.d. distaccante, il quale I resta detentore del potere disciplinare sul lavoratore, nonché responsabile del suo tratta- mento economico e normativo. A seguito dell’utilizzo sempre più frequente del distacco transnazionale, si è posta un’im- pellente esigenza di garantirne una genuina e legittima applicazione, onde evitare di in- correre in comportamenti fraudolenti volti a stabilire imprese in un altro Stato membro o in un Paese extra UE al solo fine di eludere le disposizioni dell’ordinamento interno e/o del contratto collettivo applicabile per il distaccante. A titolo esemplificativo, la circolare INL n. 1/2017 ci aiuta a individuare alcune ipotesi tipiche di distacchi transnazionali non autentici. Ad esempio, quando l’impresa distaccante è una società fittizia e non esercita concretamente alcuna attività economica nel Paese di origine. Il D. Lgs. n. 136/2016 ha provveduto pertanto a introdurre nel nostro ordinamento specifi- che misure volte a prevenire e contrastare eventuali abusi o fenomeni patologici ricondu- cibili a fattispecie di distacco non autentico poste in essere da imprese stabilite. Tale decreto individua alcuni elementi che gli organi di vigilanza possono prendere in con- siderazione per valutare l’autenticità dell’operazione, da considerarsi non individualmente ma all’interno di una valutazione complessiva. Ad esempio, per verificare l’effettiva attività dell’impresa distaccante, andranno valutati con attenzione elementi come: il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e ammi- nistrativa, i propri uffici, reparti o unità produttive; il luogo in cui l’impresa è registrata alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o, ove sia richiesto in ragione dell’attività svolta, ad un albo professionale; il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati; la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall’impresa distaccante con i suoi clienti e con i suoi lavoratori; il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo; ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva. Invece, per accertare se il lavoratore è distaccato regolarmente, andranno presi in conside- razione anche elementi quali: il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell’at- tività lavorativa e la retribuzione del lavoratore; la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato; la tempora- neità dell’attività lavorativa svolta in Italia; la data di inizio del distacco; la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato; la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso; ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva. Prestare la dovuta attenzione a non oltrepassare il confine del lecito utilizzo di tale istituto appare oggi più che mai fondamentale, considerando la sempre più reale e concreta pos- sibilità, cosi come chiarisce la Circolare INL n. 3 del 2019, di configurare il reato di sommini- strazione fraudolenta, reintrodotto dall’art. 38 bis D.Lgs. n. 81/2015, anche nelle fattispecie di distacco transnazionale. ALP – Assistenza Legale Premium Cominotto @cri625 Cristina Sofia Barracchia, Cristiano Cominotto